Il CGA afferma che l’omesso preavviso rende annullabile anche l’atto vincolato: una svolta che riapre il confronto con il Consiglio di Stato.
L’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza rende annullabile il provvedimento finale anche quando l’attività amministrativa abbia natura vincolata. Non è quindi consentito salvare il diniego sostenendo, a posteriori, che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.
È il principio affermato dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, con la sentenza 4 agosto 2026, n. 554, che propone una lettura particolarmente rigorosa della riforma introdotta nel 2020 nell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990.
La decisione merita attenzione non soltanto per la tutela riconosciuta alla partecipazione procedimentale. Il CGA prende infatti posizione su un nodo interpretativo ancora aperto e si discosta espressamente dalla ricostruzione secondo cui, in presenza di un provvedimento vincolato, l’omissione del preavviso potrebbe continuare a essere qualificata come vizio non invalidante.
La controversia nasce da una complessa vicenda relativa a due concessioni di suolo pubblico utilizzate da una società per l’attività di ristorazione in piazza Mazzini, a Lipari.
Nel 2021 la società aveva chiesto al Comune il rilascio di un’unica concessione per le aree già oggetto dei precedenti titoli. A fronte dell’inerzia dell’amministrazione erano seguiti più giudizi sul silenzio. Il TAR Catania aveva infine ordinato al Comune di concludere il procedimento, nominando anche un commissario ad acta per il caso di ulteriore inadempimento.
Nell’ottobre 2023 la Giunta comunale adottava un atto di indirizzo contrario all’accoglimento dell’istanza e, pochi giorni dopo, il dirigente competente disponeva il rigetto, ordinando anche il rilascio immediato di una delle aree. Tra le ragioni del diniego figurava la pretesa morosità della società per canoni di occupazione del suolo pubblico.
Il procedimento, tuttavia, non era stato preceduto dalla comunicazione prevista dall’art. 10-bis della legge n. 241/1990 e dall’omologa disposizione regionale siciliana.
Il TAR Catania, con la sentenza n. 1637/2024, aveva ritenuto che l’omissione non determinasse l’annullamento degli atti. Secondo il giudice di primo grado, i provvedimenti avrebbero avuto natura vincolata e il loro contenuto non avrebbe potuto essere diverso: operava, pertanto, la regola conservativa dell’art. 21-octies, comma 2.
Il CGA ribalta questa conclusione.
Nei procedimenti avviati su istanza di parte, l’art. 10-bis impone all’amministrazione, prima di adottare un provvedimento negativo, di comunicare tempestivamente all’interessato i motivi che ostano all’accoglimento della domanda.
L’istante può presentare osservazioni e documenti entro dieci giorni. L’amministrazione è quindi chiamata a riesaminare il progetto di decisione alla luce degli elementi introdotti dal privato e, nel provvedimento finale, deve dare conto dell’eventuale mancato accoglimento delle osservazioni.
Il preavviso non è una semplice anticipazione formale del diniego. La sua funzione è rendere effettivo il contraddittorio prima che la decisione sia assunta, quando l’apporto dell’interessato può ancora incidere sull’istruttoria, sulla qualificazione dei fatti e sulla soluzione finale.
Il problema interpretativo nasce dal coordinamento tra il preavviso di rigetto e la disciplina dei vizi non invalidanti.
Il primo periodo dell’art. 21-octies, comma 2, stabilisce che il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma non è annullabile quando, per la sua natura vincolata, sia palese che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso.
Il secondo periodo riguarda invece specificamente l’omessa comunicazione di avvio del procedimento: l’atto non è annullabile se l’amministrazione dimostra in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere differente.
Con il decreto-legge n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020, il legislatore ha aggiunto un terzo periodo: «La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis».
Da questa formulazione sono nate due letture.
Secondo l’orientamento finora prevalente, l’esclusione riguarda soltanto il meccanismo previsto dal secondo periodo per gli atti discrezionali. Resterebbe invece applicabile il primo periodo agli atti vincolati: in tal caso, il diniego privo di preavviso non sarebbe annullabile quando sia palese l’impossibilità di una decisione diversa.
Il CGA adotta la tesi opposta.
Per il giudice siciliano, la riforma del 2020 non consente più di coordinare l’art. 10-bis con il principio di conservazione degli atti in modo da neutralizzare l’omissione del contraddittorio.
La sentenza afferma che, per il preavviso di rigetto, l’operatività del meccanismo dell’art. 21-octies è stata esclusa dal legislatore «tout court». Non avrebbe rilievo distinguere tra attività vincolata e attività discrezionale, perché questa distinzione non troverebbe riscontro nel testo della disposizione.
Il Collegio valorizza anche i lavori preparatori della legge di conversione. La relazione al disegno di legge n. 1883 precisava che l’intervento era diretto a stabilire che fosse «sempre annullabile il provvedimento adottato in violazione della normativa sul preavviso di diniego».
La partecipazione procedimentale assume così un valore autonomo. Il vizio non viene misurato soltanto attraverso una prognosi giudiziale sul possibile esito del procedimento, ma nella perdita stessa dell’occasione di interloquire prima della decisione.
Applicando questo principio al caso concreto, il CGA ha accolto il motivo d’appello e dichiarato illegittimo il diniego adottato senza la preventiva comunicazione dei motivi ostativi.
La portata della sentenza emerge con chiarezza se la si confronta con Consiglio di Stato, sez. VII, 28 aprile 2026, n. 3315, pubblicata pochi mesi prima.
In quella decisione il Consiglio di Stato aveva affermato che l’esclusione introdotta nel 2020 si riferisce espressamente soltanto al secondo periodo dell’art. 21-octies, comma 2. Di conseguenza, per i provvedimenti vincolati continuerebbe a operare il primo periodo: l’omesso preavviso resterebbe un vizio non invalidante quando sia palese che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso.
La sentenza n. 3315/2026 si colloca nel solco di Consiglio di Stato, sez. VI, 15 settembre 2022, n. 7993 e dello stesso CGA, 22 novembre 2022, n. 1197.
La n. 554/2026 segna dunque un mutamento netto rispetto al precedente orientamento dello stesso giudice siciliano. Al criterio letterale, imperniato sul richiamo al solo «secondo periodo», il CGA contrappone una lettura sistematica e teleologica, sostenuta dai lavori preparatori: l’intento del legislatore sarebbe quello di rendere sempre invalidante la violazione dell’art. 10-bis.
Non può quindi dirsi che il contrasto sia definitivamente risolto. La decisione rappresenta un precedente autorevole, soprattutto per il contenzioso amministrativo siciliano, ma la compresenza di pronunce di segno opposto impone cautela nel presentare la regola come consolidata.
L’appello è stato accolto anche per una distinta ragione, relativa alla morosità posta dal Comune a fondamento del diniego.
Il Comune aveva in precedenza agito davanti al giudice ordinario per ottenere il pagamento di oltre 760.000 euro di canoni arretrati. La domanda era stata rigettata perché l’ente non aveva provato né l’esistenza né l’entità del credito e non aveva indicato i criteri utilizzati per quantificarlo.
Il TAR aveva ritenuto che questa pronuncia producesse effetti soltanto processuali e non impedisse al Comune di porre nuovamente la morosità alla base del diniego.
Il CGA ha escluso tale ricostruzione: una sentenza che rigetta la domanda per difetto di prova degli elementi costitutivi del diritto, una volta passata in giudicato, produce giudicato sostanziale. Nell’ordinamento non esistono, salvo ipotesi eccezionali non rilevanti nel caso concreto, sentenze di rigetto “allo stato degli atti” che consentano di riproporre la medesima pretesa tra le stesse parti.
Ne derivava l’impossibilità di considerare sussistente, per il periodo 2012-2020, la morosità utilizzata dall’amministrazione come presupposto del provvedimento.
La sentenza suggerisce alle amministrazioni un criterio prudenziale molto chiaro: nei procedimenti a istanza di parte, il preavviso di rigetto deve essere inviato anche quando l’ufficio ritenga che l’esito negativo sia vincolato.
La qualificazione dell’atto come vincolato, infatti, potrebbe non essere sufficiente a neutralizzare il vizio. Inoltre, proprio il contraddittorio può far emergere errori sui presupposti di fatto, giudicati preesistenti, pagamenti, documenti mancanti o una diversa disciplina applicabile.
Per il privato, la mancata comunicazione costituisce un motivo di impugnazione che, secondo la nuova lettura del CGA, conserva autonoma efficacia invalidante senza che sia necessario dimostrare quale sarebbe stato l’esito alternativo del procedimento.
Resta fermo che l’annullamento per vizio procedimentale non equivale, di per sé, al riconoscimento del bene della vita richiesto: l’amministrazione può riesercitare il potere, ma deve riaprire correttamente il contraddittorio e rispettare i vincoli derivanti dalla pronuncia giudiziale.
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Con la sentenza n. 554/2026 il CGA attribuisce al preavviso di rigetto una tutela forte e non riducibile a un adempimento formale. La decisione sposta il baricentro dalla prevedibilità dell’esito alla qualità del procedimento: anche quando l’amministrazione ritiene di non avere alternative, il privato deve poter conoscere e discutere le ragioni ostative prima dell’adozione del diniego.
È una scelta interpretativa coerente con l’obiettivo di rafforzare il contraddittorio endoprocedimentale, ma non priva di tensioni con il dato letterale dell’art. 21-octies e con la giurisprudenza del Consiglio di Stato. Proprio questo contrasto rende la pronuncia particolarmente rilevante e meritevole di essere seguita nei suoi sviluppi.
Il presente contributo ha finalità informativa e non costituisce parere legale.